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Área: Economía >> Empresa
Actualizado el 2006-09-19 a horas: 17:33:33

¿Se puede aplicar la cláusula de caducidad en el contrato de AISA?

Carlos Crespo

Como se sabe, el Decreto Supremo No. 27973 del 12 de enero de 2005 instruye a la SISAB realizar "todas las acciones necesarias en forma inmediata para la terminación del Contrato de Concesión". Entre los académicos, activistas y las organizaciones sociales ha habido una interesante discusión sobre la mejor manera de terminar el contrato, garantizando una salida soberana y favorable al país y los usuarios del servicio. Una de las alternativas discutidas ha sido aplicar la cláusula de caducidad del contrato de concesión, aplicable "cuando el concesionario incumpla con las metas de expansión en un 25% de lo establecido, en los plazos determinados de acuerdo con en el presente contrato..." (Numeral 26.2.1).

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El informe de la auditoria regulatoria encomendada por el gobierno, recientemente presentado, brinda luces al respecto, y merece ser considerado para evitar tener que pagar compensaciones y enfrentar probables juicios. Para analizar este aspecto, solo haré referencia al capítulo de metas de expansión del informe, donde se trata el asunto. Al mismo tiempo, las conclusiones no solo visibilizan los graves problemas de la concesión, sino también la debilidad de la Superintendencia de Agua y Saneamiento (SISAB) para hacer cumplir sus competencias regulatorias; como veremos en el tema que analizamos, por el contrario, fue cómplice e institucionalizó las omisiones y negligencias de AISA-Suez.

Incumplimiento de metas de expansión en El Alto

Durante el primer quinquenio, de acuerdo al contrato de concesión, en la ciudad de El Alto debían instalarse 71752 nuevas conexiones de agua potable, de las cuales 50% debían ser de expansión, esto es en zonas fuera del área servida (anexo 6, numeral 2); pero AISA-Suez solo instaló 52764 (73,53%), alcanzando por tanto a un incumplimiento del 26,46% (pp. 20).

Es decir, como señala la auditoria, el incumplimiento, en este caso, no solo debía ser causal de caducidad, sino que debió sancionarse una multa de $US 9.494.000 y la instalación de casi 23000 conexiones de AAPP para el 2002, aplicando términos del contrato referidos al incumplimiento de metas dentro el plazo establecido (Anexo 9. Numerales 2.1 al 2.3)[1].

AISA-Suez argumenta fundamentalmente la inexistencia tanto de población a ser atendida así como de demanda de conexiones, en la ciudad alteña (pp. 22), y que los atrasos se debieron a razones de fuerza mayor, ajenas a la empresa (desde no marcar puntos de conexión, casa vacía, hasta paros y movilizaciones en El Alto). La auditoria demostró que en realidad existía una demanda inatendida en las metas de conexión, pues el 2002 (inicio del 2do quinquenio) se ejecutó un 150% más de conexiones que las del año anterior (a pesar del incremento en los costos de conexión).

Lo grave es que, a pesar del incumplimiento de metas por parte del a empresa, la SISAB, a través del informe anual del SIRESE para el 2001-02, consideró que AISA había cumplido con sus metas contractuales. Es decir, en vez de aplicar la cláusula de caducidad del contrato y aplicar multas, la autoridad regulatoria dio el visto bueno ("inexplicablemente" dice la auditoria) a estas vulneraciones del contrato.

¿Son inversiones de AISA las Obras con Participación Vecinal (OPVs) y Proyectos Condominiales?

Un tema que discute el informe es si las obras con participación vecinal (OPVs) así como los proyectos condominiales deben ser considerados inversiones de AISA-Suez, como las ha asumido la empresa. Si tomamos en cuenta que el numeral 13.10 del contrato establece que "la construcción de Instalaciones, se realizará en todos los casos a cargo y costo del Concesionario", las OPVs no pueden ser definidas como inversión propia, pues estas son obras en las que participan los vecinos con su mano de obra, mientras que la modalidad de la provisión de materiales puede ser mixta con contribución de los vecinos y AISA o totalmente provista por los vecinos (pp. 12). AISA habría instalado, hasta fines de 2004, 7.962 conexiones de agua potable, y 20.982 de alcantarillado (pp. 12).

Por su parte, el sistema condominial fue ejecutado en el marco del Programa IPAS, con financiamiento del Banco Mundial y otros organismos, por tanto no es inversión propia. Las conexiones condominiales ejecutadas, en la ciudad de La Paz llegan a 2.222 y 2.915 en El Alto; en alcantarillado se ejecutaron 2.163 en La Paz y 3.334 en El Alto. (pp. 12). Estas obras tampoco deberían ser consideradas inversiones propias, no solo porque también incluyeron el aporte de mano de obra de los vecinos, sino porque, como dice el informe "la SISAB no aprobó, bajo el alcance del CC, la construcción de sistemas condominiales y además, en el caso de los sistemas de agua potable, las tuberías y accesorios empleados sin una Norma de Calidad Boliviana, tampoco fueron aprobados" (pp. 12-13).

La auditoria, a pesar de ello, prefirió nomás considerarlas en los Estados Financieros de AISA. Si no se los hubiera incluido, el incumplimiento hubiera sido, no solo del 26,46% para el 1er quinquenio, sino del 35,3% (y 43,7% en el segundo), en agua potable (pp. 13), fortaleciendo el argumento para aplicar la cláusula de caducidad.

Ha prescrito la posibilidad de aplicar la cláusula de caducidad?

AISA-Suez, en los comentarios al informe de auditoria argumenta que El Adendum firmado entre partes (SISAB y AISA) el 18 de Diciembre de 2001 y otros documentos adicionales, se acordó completar las conexiones en el 2do quinquenio hasta un máximo de 15.000 conexiones (pp. 26)[2]; adicionalmente señala que las "las supuestas infracciones y sanciones prescribieron", amparados en la Ley No 2341, de Procedimiento Administrativo (Art.. 79), que establece que "las infracciones prescribirán en el término de dos (2) años" (pp. 27).

La auditoria considera que "la Caducidad o rescate en derecho administrativo, importa la reivindicación de los derechos que el Estado o sus entidades han cedido o delegado a los concesionarios de servicios públicos." (pp. 28), y hace referencia al artículo 1454 del Código Civil Boliviano que establece la imprescriptibilidad de la acción de reivindicación; adicionalmente, el artículo 1453 del mencionado marco legal, privilegia el derecho del Estado Boliviano a recuperar, en este caso los bienes y el servicio público otorgados a AISA por medio de la Concesión Administrativa. (Idem).

Por tanto, finaliza el documento en su argumentación, "siendo la caducidad una forma extraordinaria de la terminación del Contrato de Concesión en virtud de la cláusula 26.2 del Contrato de Concesión aplicada como consecuencia de infracciones o incumplimientos verificados en la ejecución de la prestación del servicio, no puede alegarse prescripción ni de la infracción ni de la sanción en vista del alcance de la Caducidad como un derecho inalienable del Estado Boliviano a recuperar los bienes que ha otorgado al concesionario merced al proceso de Licitación Pública Internacional (Idem).

Actualmente el ministerio del agua se halla negociando con AISA-Suez la terminación del contrato; si se aplicara la cláusula de caducidad, el gobierno no tendrá que pagar compensaciones, hasta el probable que sea Suez quien deba pagarlas por haber afectado a las condiciones de vida de la población y su entorno ambiental. El desafío para el gobierno de Evo Morales es actuar con soberanía, aplicando técnicamente criterios jurídicos, o por el contrario es apostar por soluciones negociadas, basadas en cálculos políticos, como su relación con la Unión Europea (esta ya le habría adelantado que si no hay solución negociada con Suez, el apoyo a Bolivia estaría en riesgo) y la cooperación multilateral.

[1] En el caso del alcantarillado, el incumplimiento llegó al 23,59% para la ciudad de La Paz (Achachicala y Pampahasi), lo cual implicaba aplicar una multa de $US 1.274.000 y la instalación de 3058 conexiones para el siguiente año (2002).

[2] Lo que no dice AISA-Suez es que ni siquiera estos compromisos fueron cumplidos: acuerdos posteriores redujeron a 0 el número de conexiones nuevas en El Alto.

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